El concepto de riesgo en la racionalización del derecho punitivoRazón jurídica y gestión de riesgos en la administración de la peligrosidad

Resumen

La investigación aborda el riesgo como vector de transformación del derecho punitivo, en el marco del «giro preventivo» de las políticas públicas de seguridad. Se trata de una orientación anticipatoria frente a la infracción, en la que proliferan las normas jurídicas que acogen como ratio la peligrosidad del sujeto. A su vez, el propio concepto de peligrosidad se ve redefinido a través de diversas técnicas de pronóstico. La Tesis desarrolla esos dos planos de análisis: la incorporación del riesgo y el peligro como conceptos jurídico-normativos que reclaman prognosis sobre el sujeto; y las variantes técnicas en que se sustancia esa valoración predictiva. Atiende, en especial, a la aplicación de técnicas actuariales basadas en cálculos de probabilidad cuantitativa, que aspiran a individualizar de forma objetiva la conducta potencial de los sujetos. La investigación pone de manifiesto las fricciones que tales lógicas preventivas generan con los principios del derecho punitivo, y evalúa críticamente las condiciones de su admisibilidad jurídica. Para ello el trabajo se estructura en dos partes. La primera tiene carácter propedéutico. Enfoca la incorporación del riesgo a las prácticas punitivas como un esfuerzo de racionalización, es decir, de afinamiento instrumental de los medios. El riesgo se presenta, en concreto, como caso de racionalidad formal en sentido weberiano. A partir de esa caracterización general se abordan tres marcos teóricos que han analizado el riesgo como racionalidad punitiva: las aplicaciones penales de la tesis de la sociedad del riesgo de Beck, las proyecciones del funcionalismo sistémico de Luhmann y la perspectiva postestructural sobre las prácticas de poder habilitada por Foucault. Los tres primeros capítulos de la Tesis traban un diálogo con dichas posturas teóricas, defendiendo la aptitud de la «caja de herramientas» foucaultiana para dar cuenta de las transformaciones punitivas suscitadas por el riesgo. En esa clave, el riesgo es comprendido como «dispositivo de gobierno» en el que se articulan de manera inestable elementos jurídicos, técnicos e incluso tecnológicos, como racionalidades diversas. Develar las fricciones entre tales elementos permite enunciar una crítica de los usos del riesgo, no solo en términos iusfilosóficos, sino también jurídico-positivos. La segunda parte de la Tesis aplica el marco teórico antedicho a las concretas manifestaciones jurídico-punitivas del riesgo. El capítulo cuarto expone la utilidad del riesgo como medio técnico para gestionar la seguridad en diversos contextos de competencia pública. Para ello ofrece una caracterización de aquel como matriz de técnicas anticipatorias frente a la incertidumbre, y los modos en que estas se ven juridificadas. Se atiende, en especial, a la evolución tecnológica del riesgo, que implica el uso de objetos técnicos para su evaluación y gestión. Desde el punto de vista de su implementación jurídica, esa evolución alumbra auténticas «tecnologías normativas» o decisiones jurídicas tecnológicamente fundadas. El capítulo quinto concreta el sentido jurídico de «lo punitivo». Afronta las dificultades que el concepto de derecho punitivo, tal y como ha sido eleborado jurisprudencialmente, plantea para encajar las disposiciones de carácter preventivo, que adolecen a menudo de ambigüedad en su calificación jurídica. Se propone una lectura expansiva de aquel concepto, que permita proyectar sus principios y garantías sobre las regulaciones securitarias no sancionadoras, sino basadas en la peligrosidad de los sujetos. Tal interpretación habilitaría un marco jurídico apto para establecer límites a las aplicaciones punitivas del riesgo. El sexto capítulo explora de forma exhaustiva el derecho punitivo de la peligrosidad, es decir, el conjunto de disposiciones que incorporan decisiones sobre la peligrosidad del sujeto, para deducir consecuencias aflictivas. Tales disposiciones se dispersan en los ámbitos del derecho penal, penitenciario, procesal penal y administrativo de policía. En cada cual los conceptos de peligrosidad y riesgo adquieren caracteres diferenciados. Las condiciones dogmáticas de cada contexto, y las lógicas de gobierno que imperan en cada caso, alumbran decisiones de pronóstico diversas y formas dispares de concebir al sujeto jurídico-punitivo. El capítulo séptimo, por último, afronta las transformaciones producidas en las técnicas de valoración de la peligrosidad. Interpreta el auge del riesgo actuarial desde el marco de análisis crítico (postfoucaultiano) de la «justicia actuarial». Esta perspectiva subraya sus implicaciones gnoseológicas y políticas, y las transformaciones que provoca en la comprensión del sujeto, al contemplarlo en su virtualidad conductual, descomponiéndolo en «factores de riesgo». Desde esas premisas se ofrece una descripción de las aplicaciones actuariales, atendiendo en especial a sus usos policiales en dos ámbitos de gobierno en nuestro sistema punitivo: los protocolos VPR/VPER para la gestión del riesgo de agresión en violencia de género, y la detección de riesgos del SEIAV en el tránsito fronterizo del espacio Schengen. Se sistematizan las afecciones jurídicas de las aplicaciones actuariales, que suscitan interrogantes de compatibilidad con postulados básicos del derecho punitivo. Estas dudas se ven exacerbadas al considerar los más recientes desarrollos actuariales basados en formas de «riesgo algorítmico»: modelizaciones complejas de datos y evaluaciones total o particalmente automatizadas. El trabajo se cierra esbozando un marco de análisis que permita afrontar los problemas jurídicos implicados en esos desarrollos punitivos de base tecnológica.