La alevosía. Su fundamento y análisis desde los fines de la pena

Resumen

Hace casi treinta años fue publicada en nuestro país la última monografía dedicada a la alevosía. Este hecho por sí sólo parece evidenciar un cierto olvido en la dogmática de una circunstancia que ha acompañado desde sus orígenes a nuestra legislación penal. Seguramente este olvido se deba a las muchas voces que con fuerza se han alzado en la doctrina penal en contra de la pervivencia de la alevosía en nuestro Código penal, lo que han podido provocar el desinterés en el estudio de una circunstancia que, al fin y al cabo, tenía sus "días contados". Sin embargo la tesis aquí defendida prefiere caminar por otros senderos en los que la circunstancia de la alevosía es considerada como un ius perennis, un concepto jurídico histórico de nuestra ciencia, como por otra parte bien parece demostrar su larga y continua presencia en nuestra legislación penal histórica. Esta tesis, seguramente polémica, es explicada y desarrollada a lo largo del trabajo. Como resumen baste decir que si la legítima defensa es un derecho unánimemente reconocido en la ciencia penal y protegido positivamente en nuestro Código penal, entonces la infracción de este derecho debe necesariamente aparejar consecuencias jurídico-penales. La toma en cuenta de estas consecuencias es precisamente el papel legítimo- pero no otro, pues si fuera otro quizá la existencia positiva de la circunstancia no sería ya defendible- que ha de jugar la alevosía en nuestra legislación penal. Los resultados de este trabajo pueden ser sistemáticamente organizados con arreglo a los capítulos de los que se compone. En el primer capítulo se ha llegado a la conclusión de que la existencia de la circunstancia de alevosía, al margen de la razón de su regulación positiva, cuenta con un fundamento teórico consistente en retribuir o prevenir (proporcionada o eficazmente) un delito que se ha convertido en más grave porque se ha infringido el derecho de la víctima a ejercer su defensa. En el segundo capítulo aparece como relevante una doble conclusión; desde el punto de vista objetivo que sólo son medios alevosos aquellos que aseguran la ejecución del correspondiente delito contra las personas mediante la eliminación de la (legítima) defensa de la víctima, y desde el punto de vista subjetivo que la alevosía es compatible con un dolo eventual respecto del delito contra las personas en que se concurre, no siendo además necesario un ánimo especial(cobardía, perversidad, abyección, etc.) para apreciar la circunstancia. En el tercer capítulo dedicado al ámbito de aplicación de la alevosía se ha llegado al resultado, como suele ser habitual en la doctrina, de que los delitos contra las personas se identifican exclusivamente con aquellos que atacan la vida, la integridad física y la salud, y se ha propuesto que la alevosía debería desaparecer como circunstancia agravante genérica- dado que en realidad no es una circunstancia genérica sino específicamente aplicable a muy pocos delitos y que su existencia como agravante genérica introduce distorsiones valorativas con los casos en que concurre como cualificante-debiendo mantenerse únicamente como circunstancia cualificante en determinados tipos especiales, en concreto el asesinato, las lesiones y probablemente el aborto no consentido. En último capítulo que se trata sobre las modalidades jurisprudenciales de la alevosía, se han rechazado dos de ellas; la alevosía por desvalimiento y la alevosía convivencial o doméstica. En cuanto a la primera, la razón del rechazo radica en que aquí el autor no elimina el derecho de la víctima a defenderse, sino que sólo ocurre que ésta por su propia condición de desvalimiento se encuentra incapacitada para ejercerlo. Respecto a la alevosía convivencial o doméstica el rechazo tiene que ver con que su aplicación paradójicamente parece obtener un resultado justamente contrario al que en principio se pretende de garantizar una mejor protección de las víctimas de violencia de género.